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企业在对大型工程项目股权收购面临的法律风险及应对方法

2019-6-25   源自:解元府咨询运营管理顾问服务管理系统
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       中国企业在“一带一路”的投资过程中,经常涉及到大型工程项目的收购,例如水电站、高速公路等的项目收购,无论是对海外的工程项目还是境内的工程项目,实务中大多采用股权收购的方式实施,即收购方通过收购持有工程项目所有权的公司股权来实现对工程项目的收购。

 

       由于工程项目造价高,收购工程项目均会涉及巨额资金的投入。因此,一旦在收购过程中未能对工程项目相关的合法性予以准确把握,就很可能给收购方造成重大损失。无论是境内股权收购还是境外股权收购,收购方都要在充分尽职调查的基础上,评估法律风险,并在合同中进行妥善安排,尽量保护本方的合法权益。

 

       一、并购工程项目公司的法律风险

 

       1、项目本身合法性的法律风险

 

       工程项目所涉领域较广,包括农业水利、能源、交通运输、城建等诸多方面。一个工程项目本身的合法性问题也因其项目本身的具体情形的不同而有所不同,但所涉及的法律要求是大致相同的,即一个工程项目从立项、施工、竣工验收、投入使用等诸多环节均会涉及到发改委、国土部门、规划部门、环保部门、公安部门等不同政府主管机关的行政手续的办理。这些政府行政许可或文件通过相互之间的支撑和顺序递进关系,最终要形成一个政府对工程项目审批的许可链。如果在这个许可链中有任何一项缺失,都可能造成该工程项目在合法性上的问题,而根据所缺失的政府审批手续的不同,相应的法律后果也不尽相同。有的可通过补办来解决问题,而有的无法补办,则可能会对项目造成重大影响,严重的甚至可能构成违法工程而不得不予以拆除。

 

       2、项目公司合法设立与存续的法律风险

 

       项目公司即工程项目的业主。对项目公司合法设立与存续的确认,是工程项目股权收购过程中应当加以注意的又一个重大法律风险点。比如项目公司的营业执照是否合法有效;项目公司的设立是否依法履行了相关审批要求;项目公司开展经营活动依法所应取得的相关许可是否齐全;项目公司是否存在重大的诉讼、仲裁事项,是否有被行政处罚以及被提起索赔的重大事项等。

 

       3、项目公司重大合同风险

 

       建设项目通常会涉及金额巨大、数量众多的合同,例如项目承包人的建筑工程合同以及重大采购、设计、施工合同等。这些重大合同通常涉及众多当事方,并且通过相互援引或者交叉违约的方式相联系。某一个合同的违约,往往发生连锁效应,导致更多的合同违约和索赔。因此重大合同是否能够适当履行,作为受让方来说必须全面地了解分析其中的法律风险,尤其应重点分析和论证项目公司重大合同的有效性、合同解除条款和违约条款、有无显失公平或重大风险条款、对项目公司控制权改变情形下的特别约定等。否则稍有不慎,在收购方接手项目公司后可能会因该风险的爆发而给项目公司带来重大的诉讼或仲裁,将直接影响项目公司运营。 

 

       二、通过合同防范和控制法律风险

 

       与一般的公司并购一样,为防止因法律风险带来的损失,尽职调查也是工程项目股权收购实施前收购方应当完成的一项重要工作。详尽、专业的尽职调查是防范法律风险的最重要的环节之一。在尽职调查的基础上,收购方可以聘请专业的律师,在合同中设置专门的机制和条款,尽量把法律风险排除在外或者转移给出售方。

 

       1、先决条件

 

       买方在收购项目中最主要的义务和筹码是付款,因此可以尽可能为付款设置先决条件。所谓先决条件条款是指并购双方在并购协议中明确约定,当某特定情形或条件发生及成就时,双方或一方负有履行并购协议约定的某特定义务,或者并购协议方生效。

 

       对于收购方来说,设定先决条件条款首先促使对方就尽职调查中发现的法律瑕疵——如股东出资瑕疵、资产权属瑕疵、项目开发建设瑕疵等进行修补,如果先决条件没有满足,买方可以不进行交割。其次,先决条件可以督促出售方积极推动项目公司内部决议或外部批准,防范交易行为因在尚未获得项目公司内部决议或外部批准情形下无法交割的风险。

 

       2、陈述与保证

 

       在通常情况下,即使有专业的中介机构协助,收购方也不能确保可以通过尽职调查对标的公司或资产有全面完整的认识。因此,收购方在并购协议中还要求出售方就其自身和交易标的做出全面详尽的陈述与保证。通过各类陈述与保证,收购方可以促使出售方在协议签订前向收购方保证其所披露的有关信息真实、准确、完整、无重大误导,并将陈述保证条款与先决条件、价格调整、支付、赔偿等条款相衔接,有效控制收购方所可能面临的法律风险。

 

       3、定价与支付

 

        从收购方角度,为维护自身利益,可以尽量推迟全部或部分交易价款的支付,或者对付款附加条件。比如,可以约定根据股权转让进程的不同阶段来分期支付相应的对价。为防止项目公司股权转让完成后出现未经披露的债务,收购方可以约定保留一部分对价,作为出售方合同义务的担保。在实践中可通过一个独立第三方管理的托管账户来保管和支付全部或部分并购对价。

 

       4、价款调整

 

       通过设立对价调整条款,即双方在并购协议中约定在特定情形发生的情况下,收购方有权单方调减并购对价,拒绝向出售方支付所调减的对价,或者有权要求出售方返还超出部分的对价。

 

       5、设置过渡期

 

       通常在并购交易中,从并购协议到交割并不是同时发生的,而是有一个期间。在此期间内,各方可以促使先决条件的满足,或者履行各自的交割前义务。到了交割日,办理完成变更登记手续之后,转让才正式完成。从并购协议的签订到交割日整个期间即为过渡期。过渡期的长短视双方意愿以及各种法定程序的履行和法律文件的审批时间而定。对于收购方而言,虽无法正式取得项目公司控制权,但是可以主张直接参与项目公司的经营。因为在过渡期内,项目公司的任何(重大)经营、资产、债务、人事等事实的发生和变更,都可能对收购方自身及项目公司的未来价值产生重大影响。

 

       为了使得项目公司的现状得以维持,以及防止出售方利用其尚对项目公司的实际控制权,变相从公司获取其他利益,或者采取恶意行为致使项目公司资产价值减少、债务增加,收购方应当设立过渡期条款来约束出售方行为防范风险。比如收购方可以提出先期进驻项目公司,观察甚至参与项目公司的管理,以便适当、及时、准确地实现管理权交接。同时,收购方还通常要求项目公司在过渡期内不得实施利润分配,非经收购方同意不得对资产进行任何有损项目公司权益的处置行为,不得对公司负债进行提前清偿或提供担保行为,亦不得与第三者从事任何对项目公司的营运或财务状况有损害的行为等。

 

       6、补偿承诺

 

       当协议签订后发生出售方的陈述失实和不完整、违反其所作的保证,甚至发生项目公司出现资产非正常的减少、负债增加等情形的,收购方有权要求出售方按照并购协议中既定的补偿标准和方式向收购方支付相应补偿金,进而抵消对收购方权益的损害。鉴于补偿事项的发现可能需要一段较长时间,而交易价款可能在短时间就要支付给出售方,因此最好能利用好账户监管机制,使得收购方可以控制从监管账户中放款的条件和节奏。

 

       三、结语

 

       中国企业在收购“一带一路”沿线国家和地区的工程项目标的时,应当足够重视投资活动的财务、税务、法律和合规风险,充分运用法律赋予的权利,以及交易惯例、市场做法等,有进有退,为我所用,从双方约定层面充分保护自己的利益。在这一过程中,企业不仅要充分调动自身的资源和人才,还要认真听取有国际经验的中介结构的合理意见。  解元府咨询整理

 

       原标题:工程项目股权收购的法律风险及其合同应对方法

 

 

(本文来源:风控网   文径网络风险项目投资中心:刘红娟 尹维维 编辑   刘真 方俊 审核)

 

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